L'arbitrabilité des litiges

Ce que l'arbitrage prend, la justice d'Etat le perd. C'est le constat posé par Jacques Béguin. Au vu du développement de l'arbitrage commercial, il va sans dire que les systèmes de droit sont disposés à accepter cette concurrence dans le règlement des différends. En effet l'arbitrage offre beaucoup de libertés aux parties dans la détermination de la procédure et convient mieux aux litiges relevant du commerce international, ces litiges exigeant de la rapidité, de la souplesse et un traitement distinct de celui du commerce interne.

Cependant cette tolérance des systèmes de droit a des limites. Toutes les matières ne peuvent pas faire l'objet de compromission, et parallèlement certaines entités ne sont pas autorisées à compromettre. Il s'agit de la question de l'arbitrabilité des litiges, c'est-à-dire de l'aptitude de ces litiges à être soustraits à la compétence des juges étatiques pour faire l'objet d'arbitrages. Reste à déterminer pour quelles raisons les droits étatiques sont amenés à décider que certains litiges sont arbitrables et d'autres non.

Il y a théoriquement quatre motifs théoriques de non arbitrabilité de litiges. Un motif découlant de la nature des questions juridiques posées au fond, un motif découlant de la nature d'une des parties en cause, un autre résultant du monopole des juridictions étatiques pour un domaine donné et un dernier relatif aux applications de l'ordre public international (surtout dans le cadre de sentences étrangères devant être rendues exécutoires en France).

Dans ces divers cas, on considère qu'il est inconcevable que des juges privés se prononcent sur des questions sensibles, ce qui participait à l'origine d'une certaine méfiance à leur égard. En effet on redoutait de leur part des décisions trop aléatoires et peu conformes aux objectifs à protéger dans des domaines sensibles.

Néanmoins, ce domaine de non arbitrabilité a progressivement vu son champ se réduire, aussi bien dans le droit français que dans d'autres droits étatiques, parallèlement à l'évolution du degré de contrôle des sentences arbitrales par le juge étatique. De plus en plus de litiges deviennent arbitrables, bien qu'ils touchent à des matières considérées comme sensibles où qu'ils fassent intervenir des entités morales de droit public. Pour comprendre ce phénomène et déterminer quel est aujourd'hui la portée de la notion d'arbitrabilité, il convient de se pencher sur les deux aspects pour lesquels cette arbitrabilité peut faire l'objet de questionnements : l'arbitrabilité objective (la matière) et l'arbitrabilité subjective (les parties).

Il conviendra de voir dans un premier temps comment le droit français a-t-il appréhendé la notion d'arbitrabilité materiae personae, en évoquant notamment la jurisprudence relative à l'article 2060 du C.civ. (I). Puis on expliquera dans un second temps les tenants et les aboutissants de ce mouvement d'extension du champ de l'arbitrabilité, notamment grâce à l'étude de la capacité des PM de droit public de compromettre (II).


I/

C’est la question de l’arbitrabilité objective/rationae materiae qui va d'abord retenir notre attention.
Le critère de l’arbitrabilité est résiduel et résulte des art 2059 et 2060 c.civ., qui sont peu clairs.

--art 2059 : toute personne peut compromettre sur les droits dont elle a la libre disposition.

--art 2060 : on ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes/de divorce et de séparation de corps…/et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public. Or, si les 2 premières catégories comprennent des droits indisponibles, la dernière pose une catégorie d’ordre public, qui ne se confond pas avec l’indisponibilité.

Il y a donc 2 causes d’inarbitrabilité d’un litige que nous allons étudier. La jurisprudence pose également le critère de la compétence exclusive d’une juridiction.

A/ L'ordre public

1) Principes

Souvent, indisponibilité et ordre public sont confondus. Un droit serait indisponible dès qu’une règle d’ordre public le régirait au fond. C’est une conception erronée. Une norme d'ordre public est une norme impérative que les parties ne peuvent écarter, et qui répond à des exigences fondamentales ou à des intérêts primordiaux.

La confusion entre OP et droits indisponible est à l’origine de la confusion dans l’interprétation de l’art 2060 c.civ :
A l’origine, cet article a été interprété comme disposant qu’un litige ne pouvait pas être soumis à l’arbitrage dès lors que des règles d’OP étaient applicables au fond. Cette solution était défavorable à l’arbitrage car celui-ci intervient surtout en matière économique, où beaucoup de règles sont d’ordre public. En outre, la solution favorisait les mesures dilatoires dans un arbitrage en cours puisqu'elle fournissait un moyen d’incompétence.
Pour pallier à cela, la jurisprudence a progressivement réécrit l’art 2060.

Ainsi, alors que dans l'arrêt C.Cass. Tissot de 1950 le juge a dit que l’arbitre pouvait connaître de questions soumises à l’OP, mais n’avait pas le pouvoir de sanctionner la violation de l’OP, la CA de Paris en 89 nuance le propos en décidant que l'arbitre peut uniquement constater une violation d'OP à titre incident dans le seul but de déterminer sa propre compétence (en l'absence de violation il sera compétent).
Sur le plan pratique, cette solution était dangereuse en cela qu'elle encourageait l’arbitre à ne pas constater les violations de l’OP pour ne pas se déclarer incompétent.

Cette filière jurisprudentielle de la CA de Paris continua ainsi à prospérer et à interpréter l'article 2060 de 1993 à 1998 avec trois arrêts (Labinal en 93, Matra-Hachette en 95 et Faton en 98) qui donnent la possibilité à l'arbitre d'appliquer lui-même une règle d'OP et d'en sanctionner les violations, sous le contrôle du juge de l'annulation, que l'on soit en matière d'arbitrage interne ou international. Ainsi l’arbitrabilité n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’OP est applicable au contrat litigieux.

Enfin, plus récemment, la Haute Cour confirme cette jurisprudence dans un arrêt Toulousy (2002) où elle énonce que l’arbitrage est possible lorsque des règles d’OP s’appliquent au fond du litige, y compris pour prononcer la nullité d'un contrat sur le fondement de la violation de l’OP et toutes les conséquences civiles afférentes, sauf pour les matières inarbitrables par nature (on reviendra sur cette dernière notion tout à l'heure).

2) Eléments perturbateurs

Plusieurs commentateurs considèrent que la jurisprudence a ainsi vidé l’OP de sa substance, à tel point que le professeur Charles Jarrosson considère que l’art 2060 est devenu inutile. L’art 2059 serait selon lui le seul à encore avoir de la portée (le litige est inarbitrable lorsque les droits sont indisponibles).

En outre, l’arbitre a désormais l’obligation d’assurer le respect de l’OP, puisqu’il est soumis sur ce point au contrôle du juge étatique. Mais cela suppose de faire confiance à sa capacité à assurer une telle mission de manière objective.

Or, l’arbitre risque de moins bien protéger l’OP que le juge. En effet, il est le serviteur des parties, pas le gardien de l’intégrité juridique de l’Etat.
On peut l’y inciter par le contrôle de sa sentence par le juge étatique. Contrôle qui devrait être rigoureux. Or la jurisprudence semble s'orienter vers un contrôle restreint des sentences.

B/ Les autres cas d'inarbitrabilité objective

La question de l'OP ayant été écartée, il convient de se pencher sur le deuxième motif pouvant théoriquement restreindre l'arbitrabilité des litiges : les droits indispo.

1) Les droits indisponibles

Tout litige serait arbitrable dès lors qu’il porte sur des droits disponibles, en vertu de l'article 2059 et a contrario : ... Cela traduit une méfiance du législateur envers l’arbitrage, car conclure une convention d’arbitrage serait renoncer à un droit.
En principe, les droits patrimoniaux sont disponibles, les droits extrapatrimoniaux sont indisponibles. De plus, il y a des directives du législateur qui indiquent ce qu’est un droit indisponible.

Mais il existe des droits partiellement/temporairement indisponibles :
--les droits du salarié dans le cadre de son contrat de travail sont indisponibles, et la clause d’arbitrage serait nulle. En revanche, une fois le contrat de travail rompu, les droits deviennent disponibles, donc la compromission est possible.
--les droits à aliments sont indisponibles tant qu’ils ne sont pas échus.
--les choses hors commerce sont évidemment indisponibles.

Sont en outre indisponibles les exemples évoqués dans l’art 2060 c.civ. :
--l’état et la capacité des personnes
--le divorce et la séparation de corps
--les contestations relatives aux collectivités et établissements publics

Sont également indisponibles des matières dites par nature indisponibles, telles que le droit pénal.

2) La compétence exclusive des juridictions étatiques

Enfin, le troisième motif de non arbitrabilité tient au fait que la justice d'Etat s'octroie un monopole sur un certain type de litiges et n'admet pas de justice concurrente.

La plupart du temps, cela concerne uniquement l’organisation de la répartition de compétences entre les juges étatiques. Là, une règle pose une compétence exclusive supposant pour s’appliquer que le litige soit soumis à un juge étatique, les litiges qui font l'objet d’une telle répartition sont donc inarbitrables puisque l’arbitre n’est pas par définition un juge étatique.

Dans certains cas particuliers, la compétence exclusive est motivée par des considérations d’OP. La règle de compétence suppose que seul un juge particulier soit à même d’assurer le respect de la loi au fond. Alors l’inarbitrabilité est fondée sur la compétence exclusive, mais celle-ci n’est qu’une conséquence du fait que des règles d’OP sont applicables au fond. Autrement dit, la compétence exclusive est un critère d’inarbitrabilité superfétatoire.

Au final, on semble constater que le motif d'inarbitrabilité ratione materiae, à l'origine issu d'une certaine méfiance à l'égard de l'arbitre, est en déclin pour certaines matières où les juges estiment qu'il a vocation à constater, voire à sanctionner les violations de normes impératives. La compétence de l'arbitre semble donc s'étendre, comme va nous le confirmer l'étude de la question de l'arbitrabilité subjective.

II/

A/ La capacité de compromettre

Il s'agit d'une autre catégorie de motifs dans laquelle on constate que les personnes impliquées n'ont pas le droit de se soumettre, même volontairement, à l'arbitrage. Il leur est interdit de compromettre. Ainsi, en droit français, le postulat de départ était que l'Etat et les collectivités publiques ne pouvaient en principe pas participer à un arbitrage. Qu'en est-il actuellement et quelle a été l'évolution?

1)

L’art 2061 c.civ. interdit aux personnes morales de droit public de compromettre, sauf décret. Cela pose un inconvénient pour l’État car les personnes morales de droit public peuvent vouloir intervenir dans le commerce international, où les contrats comportent tous une clause compromissoire. Or, si elles compromettent, la clause sera réputée nulle en vertu de la règle de l'article 2061.

Et même si la convention de Genève de 1961 (signée sous les auspices du Conseil de l'Europe) autorise les personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage international, cette convention n’est obligatoire qu’entre les parties. La jurisprudence a donc dû généraliser la solution par des règles matérielles.

Ainsi, dans un arrêt C.Cass. Galakis de 1966, la Haute Cour énonce que la prohibition de l’arbitrage prévue à l'article 2060 n’est pas applicable à un contrat international passé pour les besoins du commerce maritime et dans des conditions conformes aux usages de celui-ci. En l'espèce, il y avait un contrat de transport maritime entre l’État français et un armateur grec, comportant une clause compromissoire. Au cours du litige, la France s'était prévalue de l’art 2060 c.civ. pour échapper à la compétence de l'arbitre. La cour de cassation lui a donné tort.

Cette solution a été généralisée: elle vaut désormais pour tous les contrats du commerce international.

2)

Toutefois, ces contrats demeurent de droit privé, et le conseil d’État a décidé que le caractère administratif d’un contrat l’emporte sur son caractère international, ce qui justifie l’application du droit administratif et l’interdiction de compromettre qui en résulte.
Ainsi, à l’occasion de l’implantation d’Eurodisney en France, la société Disney devait en 1986 passer des contrats avec des personnes morales de droit public. La société américaine soumettait les conflits à l'arbitrage. Or, le CE avait rendu un avis négatif à cet égard : pour lui on ne peut pas soumettre ces contrats administratifs a l’arbitrage, le caractère administratif l’emportant sur le caractère international. Néanmoins, le CE a édicté une loi spéciale pour remédier au problème : une loi du 19 septembre 1986 surnommée "loi Disney", qui autorise dans des conditions assez précises, des personnes morales de droit public a compromettre avec des sociétés étrangères sous certaines conditions : l’objet du litige doit être une opération d’intérêt national.

Le problème est que la dualité de juridiction pose également des difficultés du fait des divergences de position : pour le CE, quand la loi de 1986 n’est pas applicable, il est impossible pour une personne morale publique de compromettre.
La CA de Paris ne semble pas du tout d’accord avec ce point de vue. Elle retient que lorsqu’il s’agit de qualifier un arbitrage d’international, peu importe qu’il oppose un Etat ou l’une de ses émanations a une entreprise privée étrangère.
Elle a décidé d’étendre cette solution aux Etats étrangers : la capacité de l’Etat de compromettre est une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international qui s’applique a tout Etat et qui interdit un Etat étranger de se prévaloir de sa législation pour prétendre ne pas être lié par la convention d'arbitrage (17 décembre 1991 "Gatoil")

B/

1)

Nous avons pu voir qu'en droit français de l'arbitrage international, la notion d'arbitrabilité a grandement façonnée par l'appréhension qu'en faisait la jurisprudence. Il convient cependant de se référer aussi aux textes internationaux qui présentent des dispositions ayant pour but de permettre aux Etats de définir l'arbitrabilité.
Hélas, il apparaît souvent que ces textes se content d'effectuer un renvoi vers les droits internes.
Ainsi, dans la convention de NY de 1958, l'article II dispose que chaque Etat contractant reconnaît comme valable une convention d'arbitrage à condition qu'elle porte sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage. Rien d'autre n'est précisé, si ce n'est cette précision dans l'article V -2 : les juges d'un Etat contractant pourront refuser la reconnaissance ou l'exécution à une sentence à caractère international lorsque d'après leur loi l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage. C'est donc à la loi du for qu'on laisse le soin de déterminer le domaine de l'arbitrabilité. Il en va de même dans la convention de Genève de 1961 ou dans l'article 25 de la convention de Washington (1965).
Pour savoir ce qui est arbitrable ou non il est donc nécessaire de se référer aux droits étatiques, ce que nous venons de faire avec le droit français. Qu'en est-il pour les autres droits?

2)

Les analyses de droit comparé semblent montrer un mouvement favorable à l'arbitrabilité des litiges, même si les approches individuelles ne sont pas uniformes. Ainsi, en droit suisse est appliquée la politique du "anything goes" : le domaine de l'arbitrabilité est large. En effet, le Bundesgerischt a affirmé à plusieurs reprises que l'ordre public ne pouvait être violé que si des sentences risquaient de porter atteinte des principes fondamentaux de droit suisse (pacta sunt servanda, bonne foi, l'expropriation sans compensation, etc…). Or il n'existe à ce jour pas de cas où le Bundesgerischt a refusé l'arbitrabilité d'un litige pour des raisons d'OP.
Le Bundesgerichtshof allemand semble adopter la même ligne de conduite et a régulièrement affirmé que l'OP ne pouvait être mis en danger par l'arbitrage que dans des conditions très restrictives. Les cours chargées d'exequaturer les sentences arbitrales allemandes ou étrangères analysent celles-ci avec minutie, mais pour des raisons plus techniques qu'autre chose.
De l'autre côté de l'Atlantique, une décision de la Cour Suprême américaine (Mitsubishi, 1985) a créé le doute sur le domaine de l'arbitrabilité. En effet, jusqu'en 85 les litiges relatifs aux problèmes de trusts étaient considérés comme non arbitrables car impliquant des intérêts nationaux corrélés à la compétitivité économique des entreprises. On refusait que ce genre de litiges se règle dans la confidentialité des arbitrages. Or, la décision précitée a finalement rendu cette matière arbitrable. Cela a été critiqué car selon la doctrine, en permettant aux arbitres du monde entier de se pencher sur l'application des lois antitrust américaines, on ouvre la porte à une mauvaise application, voire à une non application de règles qui relèvent de l'OP américain.
Toujours est-il que les différentes approches de l'arbitrabilité semblent converger de manière plus libérale, même dans des domaines d'intérêt public. De sorte que l'importance de l'arbitrabilité comme moyen de contrôle de la justice privée semble être en déclin. Il ne faut cependant pas en déduire que les Etats n'ont plus d'emprise sur le règlement des différends, mais plutôt qu'ils décident de focaliser leur contrôle sur la reconnaissance des décisions arbitrales.