II) Les limites pratiques à l’effet extraterritorial des procédures de faillite :
Les limites rencontrées par l’effet extraterritorial des procédures de faillite sont de deux ordres : d’une part, la nécessaire coopération des autorités étrangères en matière de voie d’exécution sur les biens (A) et d’autre part, l’obstacle tenant à l’existence de procédures concurrentes (B).
A) Le nécessaire concours des autorités étrangères du lieu de situation des biens :
Les procédures de faillite spécialement la liquidation judiciaire, ouvertes en France sont nécessairement confrontées pour la réalisation des actifs situés en dehors du territoire français à la souveraineté étrangère. La Cour de cassation dans l’arrêt Banque Worms et ensuite dans l’arrêt Khalifa Airways fait elle-même état de cette réalité lorsqu’elle admet que l’effet universel de la faillite puisse être limité par « l’acceptation de l’ordre juridique étranger concerné ». Cette limite apportée par la Cour de Cassation révèle le caractère nécessairement territorial des voies d’exécution exercées sur les biens. Ainsi, dans le cadre d’une procédure collective française le syndic devra obligatoirement malgré le caractère soi-disant universel de la faillite, passer par un exéquatur pour appréhender les biens situés sur le territoire de l’autre Etat.
La réciproque est tout à fait valable puisque pour ce qui est des effets en France des jugements étrangers, la jurisprudence française considère qu’un exequatur est nécessaire même si toutefois elle concède au mandataire étranger la possibilité de procéder à certains actes en l’absence d’exéquatur comme ester en justice ou accomplir des actes conservatoires. En outre, il faut noter que la jurisprudence française tend à prendre d’avantage en compte les effets en France d’une faillite étrangère en admettant dans une certaine mesure la rétroactivité du jugement d’exéquatur. C’est ce qui résulte de l’arrêt Kleber de la 1ère civ du 25 février 1986 dans lequel la CCass a approuvé la CA d’avoir déclaré inopposable à la masse des créanciers une inscription provisoire d’hypothèque antérieure à la décision d’exéquatur et d’avoir déclaré irrecevable une action en paiement introduite également avant l’exéquatur. On le voit les conséquences de la simple reconnaissance en France des jugements déclaratifs de faillite étrangers sont modeste et leur plein effet ne peut être acquis que par l’exéquatur (dans ce cas c’est plus possible d’ouvrir une procédure en France).
Eu égard à ce qui précède l’effet extraterritorial des procédures de faillite semble être irrémédiablement lié à la procédure d’exéquatur ce qui induit nécessairement qu’en l’absence de celle-ci le seul effet que produira une procédure de faillite ouverte en France, fut elle à vocation universelle, sera un effet territorial. Sur ce plan il est à noter que même le règlement communautaire n’a pas réussi neutraliser le caractère incontournable de l’exéquatur, en effet car si le règlement instaure en son article 16 un système de reconnaissance de plein droit des procédures de faillites en raison du principe de confiance mutuelle qui sous-tend le règlement , il n’en demeure pas moins qu’au terme de son article 25, la nécessité de l’exéquatur soit maintenue pour les mesures d’exécution résultant du jugement de clôture. Les jugements de faillite bénéficieront toutefois d’un exéquatur simplifié en application du règlement Bruxelles I de 2000 sur renvoi de l’article 25 du règlement faillite.
B) Les limites liées à l’existence de procédure concurrentes
L’efficacité de l’universalité des procédures de faillite telle qu’elle résulte de la jurisprudence française se trouve non seulement dépendante de la coopération, hypothétique, des autorités de l’Etat ou elle a la prétention de s’étendre, mais encor, elle se trouve être fragilisée par le choix du chef de compétence élargie des tribunaux français fondé su l’existence d’un simple établissement, la présence de biens en France voire, en application d’une jp extensive, la passation de contrats en France ou simplement la présence d’activités sur le territoire français sans oublier les chefs de compétence exorbitants des articles 14 et 15 cciv , a cet égard l’arrêt Kalifa Airways précité en est la parfaite illustration en effet en l’espèce la compétence des tribunaux français a été admise à raison de la présence sur le territoire d’un établissement secondaire et cela a suffi pour que les juges l’étendent aux actifs de Kalifa Airways Algérie pourtant siège social de la société. Si la doctrine s’est accordée à dire qu’il s’agissait la d’une réaffirmation du principe de l’universalité, il n’en demeure pas moins que les effets de cette décision sont venus contre dire cette affirmation, en effet des lors que la vocation universelle de la procédure française a été repoussée par l’Etat algérien sur le fondement de l’incompétence des juridictions françaises cela ouvrait la porte à la possibilité d’une procédure de faillite algérienne concurrente (10 mois plus tard). Or ce qui est contesté ici c’est bien le chef de compétence retenu en France, in fine ce la aboutit à deux procédures de faillites à vocation universelles qui s’ignorent mutuellement pour ne, finalement, avoir de ce fait qu’une réalité territoriale. Cet écueil s’explique non seulement par l’interprétation extensive des chefs de compétence mais également par le manque de réalisme dont fait preuve la jp française, en effet dans cette même affaire la Cour de cassation précise que l’acceptation par l’ordre juridique étranger de sa décision de faillite n’est pas une condition de l’ouverture de la procédure en France, le problème c’est qu’il doit en être tenu compte lorsque on décide d’une faillite universelle sinon à quoi cela servirait il si dans les fait elle n’a que des effets territoriaux et cela a plus forte raison quand le chef de compétence est contestable, il s’agirait d’avoir un sens mesuré de sa compétence comme le préconise L.C HENRY.
On voit ici poindre le problème de la rupture d’égalité entre les créanciers puisqu’il leur sera loisible de déclarer leurs créances aux deux procédures, sauf à considérer l’empêchement d’un tel comportement par une injonction in personam comme dans l’arrêt Banque Worms.
Si en droit commun, le cloisonnement des souverainetés rend difficile une coopération de juge à juge, le règlement communautaire, s’appuyant sur le ppe de confiance mutuelle et sur la volonté d’harmonisation du droit des faillites dans l’Union européenne, prévoit des mécanismes de coordination des procédures et de coopération des syndics qui peuvent permettre de neutraliser les conséquences néfastes explicitées. Ainsi, il réalise un ordonnancement des procédures par une hiérarchisation des chefs de compétence. En effet, il préconise la prépondérance d’une faillite ppale ouverte au siège social sur les faillites secondaires. Il organise en outre une coordination entre ces deux catégories de procédures notamment par une définition restrictive des effets de la faillite secondaire celle-ci étant nécessairement territoriale, liquidative et ouverte après la faillite ppale. D’autre part, il affirme la prépondérance des pouvoirs du syndic de la faillite ppale puisqu’en vertu de ses articles 31 et suivant, il doit être tenu informé de tous les renseignements utiles à la procédure ppale par le syndic de la procédure secondaire, de même il peut proposer des mesures de liquidation y compris des actifs situés sur le territoire de la procédure secondaire, il est habilité a demander la suspension des opérations de liquidation de la faillite secondaire et le juge de la faillite secondaire est dans ce cas obligé de sursoir à statuer. Par ailleurs, la clôture de la faillite secondaire ne peut intervenir qu’avec l’accord du syndic ppal. Enfin, en vertu de l’article 35 du règlement, le surplus d’actif issu de la procédure secondaire doit être immédiatement transféré au syndic de la procédure ppale. Cette coopération instaurée par le règlement est aussi réalisée par la promotion de l’égalité des créanciers. Il s’agit d’abord d’une égalité d’information de tous les créanciers même ceux se trouvant hors des Etats ou sont ouvertes les procédures. Dès lors, le syndic peut demander la publication du jugement d’ouverture dans tous les EM ou du moins dans ceux qui sont susceptibles d’être concernés. En outre, en vertu de l’article 32, tout créancier peut produire sa créance à la faillite ppale comme à la faillite secondaire. Enfin, l’article 20 vise à empêcher qu’un créancier n’obtienne plus que son du. Son §1 prévoit en effet que le créancier doit se soumettre à la règle de la restitution si il a déjà été payé et son §2 quant à lui dispose que le créancier partiellement payé à l’une des procédures est désintéressé après les créanciers de rang égal dans la seconde procédure.
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